Как для государственного и коммунального, так и для частного секторов реализация концессионных проектов все больше и больше актуализируется. Внедрение конкурентной среды в Украине - одно из основных направлений в законотворческой деятельности. Ведь не секрет, что ранее конкурсные условия разрабатывались скорее для одного участника (концессионера), что во многом объясняет неуспешную реализацию украинских концессионных проектов в прошлом. Эту и многие другие задачи попытался решить украинский законодатель при разработке проекта Закона "О концессиях".

В законопроекте много новых интересных юридических и экономических реалий:

  • Новая процедура передачи объектов и проведения концессионного конкурса;
  • Четкое регулирование видов и содержания решений, которые принимает концессиедатель;
  • Предусмотрена возможность формирования объекта концессии за счет имущества, которое находится на балансе нескольких балансодержателей;
  • Предусмотрена возможность инициирования концессионных проектов самим инвестором, а также возможность трансформации отношений аренды в концессию, чего давно ждали специалисты рынка;
  • Кроме того, законодатель предусмотрел возможность замены концессионера, что также является новшеством для Украины.

Также хочется отметить качество юридической техники документа. Невооруженным глазом видно, что он написан специалистами. Мы все знаем, что именно этого зачастую не хватает современной Украине. Эти новеллы нельзя не приветствовать.

Наши правовые реалии

Так уж сложилось исторически и не без рациональных и правовых к тому оснований, что концессия является одной из важнейших, если не - важнейшей формой, организации государственно-частного партнерства (ГЧП). Тем не менее, отождествлять институт концессии и ГЧП было бы совершенно ошибочно.

В свете этих соображений становится ясно, что положение, содержащееся в ч. 3 ст. 2 упомянутого законопроекта, представляется весьма продуктивным, поскольку принципиально разграничивает отношения ГЧП и концессионные отношения. Например, критике подвергается право трансформации арендных отношений в концессионные. Это при том, что в настоящее время стало очевидно, что отношения аренды в портовом секторе Украины стали неэффективными, а часто и контрпродуктивными. Так что же делать? Ждать, когда закончится договор аренды, либо вывести эффективного арендатора на конкурс, что может означать лишение его права эксплуатировать имущество? Думается, оба варианта не вполне удовлетворительные. Совсем иное дело - неэффективный арендатор. Поскольку законопроект прошел лишь первое чтение, в процессе подготовки ко второму чтению и при прохождении его постатейного обсуждения вполне можно выработать критерии эффективности арендных отношений, так что не придется долго ждать, а путем применения объективных критериев либо трансформировать отношения, либо вывести действующего арендатора на конкурс - пусть докажет свою состоятельность. Разумеется, внедрение объективного критерия эффективности аренды уменьшит возможные коррупционные риски, которыми действительно чреваты прямые переговоры. В любом случае идея трансформации аренды, которая вовсе не является принципиально торговым (хозяйственным) институтом в концессию, как раз и представляющим институт именно такой природы, достойна одобрения. Тем более, что по своей юридической форме эти институты не слишком отличаются, так что такая трансформация, весьма вероятно, не вызовет значительных осложнений.

Некоторые детали

Остановимся подробнее на некоторых новеллах.

Несколько упрощается процедура передачи объекта в концессию и проведения концессионного конкурса.

Так, концессионный конкурс состоит из четырех этапов:

1) предварительный отбор претендентов - концессионеров;

2) представление конкурсных предложений участниками;

3) оценка конкурсных предложений и выбор участника, который предложил наилучшие условия осуществления концессии;

4) переговоры с победителем концессионного конкурса.

Решения, которые принимает концессиедатель, будут четко регулированы, что устранит возможность непрозрачного принятия решений.

1) Объявление о проведении концессионного конкурса будет приниматься  и публиковаться концессиедателем, причем основные положения такого объявления прямо предусматриваются законом.

2) Одновременно с размещением объявления о проведении концессионного конкурса, на официальном сайте концессиедателя размещается инструкция для претендентов, содержание которой устанавливается законом. В частности, будут публиковаться критерии предварительного отбора претендентов, а также основания недопущения претендентов к участию в конкурсе.

3) Законодатель прописал, что концессидатель должен в письменной форме проинформировать претендентов о результатах предыдущей квалификации на протяжении пяти календарных дней от даты утверждения вывода относительно их допущения/недопущения к участию в конкурсе предложений.

Обоснованные сомнения вызывает положение законопроекта о дополнении ст. 141 Земельного кодекса Украины п. "з". Ведь содержание этого пункта не устанавливает самостоятельного основания прекращения права пользования земельным участком, но может быть истолковано именно таким образом, поэтому во избежание путаницы содержание этого пункта можно сохранить как дополнение п. "ж" этой статьи. Тогда будет совершенно ясно, что здесь идет речь лишь о порядке действия самостоятельного основания прекращения права пользования земельным участком - передача недвижимого имущества, которое размещено на земельном участке, и является объектом ГЧП или объектом концессии. Кстати, против введения такого основания прекращения права пользования земельным участком трудно возражать, если вчитаться в контекст Земельного кодекса.

Определенные сомнения вызывают положения запланированной ст. 14-1 в Закон "Об ипотеке" от 05.06.2003 в той части, которая предусматривает, что в случае, если предмет ипотеки составляют вещевые права на объект ГЧП (объект концессии), обращение взыскания на такой предмет ипотеки осуществляются в порядке внесудебного урегулирования с учетом положений прямого договора без применения процедуры публичных торгов и приводит к приобретению соответствующих вещевых прав ипотекодержателем с правом их государственной регистрации. Это положение противоречит ч. 3 ст. 124 Конституции Украины, в соответствии с которой юрисдикция судов распространяется на любой юридический спор.

В то же время, новеллы в Закон Украины "О морских портах Украины" от 17.05.2012 особых возражений не вызывают.

Заключение

Конечно, упомянутый законопроект определенно нуждается в доработке, причем, главным образом, в технико-юридическом отношении.

Однако стоит дождаться второго чтения и посмотреть, какие изменения будут внесены на этапе доработки документа. В целом мы смотрим на новации законопроекта с оптимизмом и рекомендуем всем, кто любит юридические тонкости, изучить его. Самое главное - это то, что законодатель озаботился тонкостями регулирования концессионных отношений.

Если исходить из теории трех этапов развития ГЧП и регулирования концессионных отношений, то Украина сейчас находится на втором, который представляет собой

• создание органов, которые осуществляют методическое руководство ГЧП, разработку новых концессионных моделей,

• стимулирование источников финансирования.

Следующим этапом должно стать:

• увеличение масштабов и количества проектов ГЧП;

• совершенствование тонкостей правового регулирования моделей ГЧП;

• создание и развитие систем управления рисками;

• увеличение жизненного цикла проектов ГЧП;

• привлечение новых категорий инвесторов, например, пенсионных фондов для участия в ГЧП;

• совершенствование системы государственного управления ГЧП в направлении ее открытости, прозрачности и либерально-демократического развития;

• создание системы подготовки кадров для работы в системе ГЧП.

Не исключено, что упомянутый законопроект представляет собой попытку украинских государственных органов перейти на новый уровень ГЧП, более прогрессивный для Украины.

В Министерстве инфраструктуры Украины и во многих других министерствах и ведомствах, сформировались или формируются структуры, способные руководить процессами ГЧП. (В Мининфраструктуры - это Проектный офис по развитию ГЧП). Концессионные проекты разрабатываются известными международным консультантами: к примеру, концессионный проект по развитию портов "Ольвия", "Херсон" разрабатывается международным консорциумом вместе с MTBS, Это свидетельствует о высоком интересе иностранных, прежде всего, европейских компаний к инвестированию в украинские гавани.

если сейчас государственные органы помогут частному бизнесу правильными законодательными инициативами, то такая синергия точно будет способствовать развитию специализации всей сферы ГЧП, а следовательно - позитивно скажется на  инвестиционном климате в Украине.

Не стану скрывать, что особый интерес вызывает планирующийся институт советника (независимого эксперта). Концепция этого института содержится в п. 12 ст. 1 рассматриваемого законопроекта. Это лицо, которое владеет специальными знаниями в определенной области и может предоставить выводы, разъяснения, рекомендации, консультации по вопросам, которые нуждаются в специальных знаниях, и по договору с концессиедателем привлекается к работе конкурсной комиссии с правом совещательного голоса.