Майже 2 місяці роботи нового Кабінету міністрів та Верховної Ради. За цей час ми стали свідками безпрецедентної активності уряду і парламенту, яку, з легкої руки журналістів, названо «турборежимом». В першу чергу нас цікавлять законодавчі ініціативи, які мають відношення до транспорту та інфраструктури. Умовно, такі ініціативи можна розділити на реформи відповідних галузей, метою яких є зміна правил гри на існуючих монопольних та конкурентних ринках, та удосконалення інвестиційних інструментів, направлених на залучення приватного капіталу. І якщо реформування портового сектору, залізниці і внутрішніх водних шляхів ще знаходяться на різних стадіях нормотворчого процесу, то інвестиційний напрямок було швидко реалізовано шляхом прийняття законів у сфері оренди, концесії та приватизації.

Приватизація

Зміна приватизаційних правил та процедур відбулася за часів попередньої влади, яка пов'язувала зрив планів приватизації з недосконалим приватизаційним законодавством. Однак, прийняття на початку 2018 року нової редакції базового закону, не принесло очікуваних результатів. Розуміючи, що "ключі від скриньки" закопані набагато глибше, нова влада вдалася до безпрецедентних кроків, які мали б відкрити державні засіки для приватних інвесторів. Віддамо належне, прийняття Закону України "Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України "Про перелік об'єктів права державної власності, що не підлягають приватизації" (Закон про скасування переліку) є однією з найголовніших подій у сфері приватизації за весь час її існування.

Переліки об'єктів, що не підлягають приватизації скасовано. Отже, всі державні стивідорні компанії, а також інші пов'язані з портами, підприємства, такі як Азовський судноремонтний завод, є потенційними об'єктами приватизації. Прихильників тотальної приватизації у новій владі достатньо. Однак, останні публічні заяви міністра інфраструктури стосовно вибору інвестиційних інструментів в портах, засвідчують надання переваги концесії. Очевидно, що питання залишатиметься відкритим, доки з цього приводу не буде прийнято рішення на вищому рівні. Залишається сподіватися, що таке рішення буде прийнято з урахуванням очікуваної портової реформи, що передбачає імплементацію моделі Landlord Port.

Поряд із підприємствами портового сектору, до об'єктів приватизації теоретично можуть потрапити підприємства «Укрзалізниці», що не пов'язані з утриманням стратегічної інфраструктури. Цей процес може затягнутися, оскільки потребуватиме прийняття додаткових рішень на рівні законів.

На жаль, попередній аналіз Закону про скасування переліку та усіх пов'язаних з ним супровідних документів лише частково формують уявлення подальших кроків влади. Зокрема, Закон про скасування переліку, утворює певну плутанину в частині застосування законодавства про приватизацію. З однієї сторони, перелік об'єктів, що не підлягають приватизації скасовано, з іншої, відповідно до ч. 9 ст. 4 Закону України "Про приватизацію державного та комунального майна" такий перелік має бути затверджений Верховною Радою за поданням уряду. Тож виникає питання доцільності скасування переліку, а не його традиційного корегування.

Натомість, Закон про скасування переліку зобов'язує уряд протягом трьох місяців "розробити та подати на затвердження Верховній Раді України перелік акціонерних товариств, частка корпоративних прав, що належать державі, у статутних капіталах яких не може бути меншою ніж 50 відсотків + 1 акція, та акціонерних товариств, створених шляхом перетворення державних підприємств, частка корпоративних прав, що належать державі, у статутних капіталах яких не може бути меншою ніж 50 відсотків + 1 акція". По-перше, з назв цих переліків не можливо встановити, чим вони відрізняються, по-друге, виникає питання – які підприємства-монополісти туди потраплять, Укрзалізниця, з огляду на останні заяви Євгена Кравцова стосовно IPO?

Також доцільно зауважити про інший, так би мовити, кумулятивний ефект від скасування переліку. Відповідна норма Закону України "Про управління об'єктами державної власності" встановлює правило, за яким "нерухоме майно об'єктів державної власності, що не підлягають приватизації, не може бути відчужене, вилучене, передане до статутного капіталу господарських організацій і щодо такого майна не можуть вчинятися дії, наслідком яких може бути їх відчуження". Отже, скасування переліку, надає можливість позбавитись від непрофільних активів, зокрема, в державних стивідорних компаніях, в процесі їх підготовки до концесійних проектів.

Оренда

Новий Закон "Про оренду державного і комунального майна" набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування і вводиться в дію з 1 лютого 2020 року, крім норм, які стосуються функціонування електронної торгової системи (вводяться в дію з 1 жовтня 2020 року). Дія Закону обумовлюється необхідністю розробки низки підзаконних актів, а також програмного забезпечення для електронної системи торгів. Які ж головні новації Закону?

Електронна торгова система. Замість проведення конкурсу з оренди, Закон встановлює новий порядок передачі майна в оренду - продаж права оренди на електронному аукціоні. Цікаво, що об'єктом продажу також може бути право на продовження договору оренди, що викликає правову колізію зі ст. 777 Цивільного кодексу України, яка безальтернативно відносить можливість продовження найму (оренди) до переважних прав наймача (орендаря). Отже такий підхід порушує законні права існуючих орендарів, що в решті може викликати численні судові справи. Без проведення аукціону допускається продовження договорів, що укладаються та продовжуються вперше, за умови, якщо строк оренди за такими договорами становить п'ять років або менше.

Передача права на експлуатацію майна. В преамбулі Закону зазначено, що, окрім орендних відносин, Закон регулює відносини, пов'язані із передачею права на експлуатацію державного і комунального майна. Слід зауважити, що термін "експлуатація майна" не визначений законами України. Отже, незважаючи, на те, що Закон прямо передбачає, що не розповсюджується на концесійні відносини, виникає ризик неправильного тлумачення та застосування норм Закону до відносин, пов'язаних з проектами державно-приватного партнерства або надання послуги АМПУ з доступу до причалів.

Квота на передачу в оренду нерухомого майна. На відміну від попереднього закону, квота, за якою балансоутримувачі майна мають право виступати орендодавцями збільшується з 200 до 400 м2. Також розширено перелік випадків, в яких балансоутримувач може виступати орендодавцем у випадку короткострокової оренди приміщень для цілей організації та проведення науково-практичних, культурних, мистецьких, громадських, суспільних та політичних заходів.

Участь Кабінету міністрів. Вперше, на рівні закону уряд визначається у якості суб'єкту орендних відносин. Окрім затвердження підзаконних актів, Кабінет Міністрів наділяється повноваженнями, що відносяться до повсякденної рутини, пов'язаної з орендою конкретних об'єктів. Зокрема, уряд вирішуватиме питання про включення об'єктів до відповідних переліків, а також визначатиме додаткові умови оренди єдиних майнових комплексів тощо. Такий підхід юридично закріплює політику, направлену на централізацію, тобто концентрацію владних повноважень на верхніх рівнях ієрархії органів виконавчої влади, та створює надмірну бюрократизацію орендної процедури.

Поліпшення орендованого майна. Базові правила не змінилися: від'ємні (відокремлювані) поліпшення залишаються власністю орендаря, а невід'ємні поліпшення, за умов наявності на них згоди орендодавця, підлягають відшкодуванню. Вперше передбачається можливість зарахування витрат на проведені поліпшення в рахунок орендної плати один раз протягом строку оренди. Однак таке зарахування дозволяється лише щодо поліпшення майна, яке неможливо використовувати за призначенням через його незадовільний стан.

Законом також вводяться нові правила здійснення невід’ємних поліпшень: такі поліпшення можливі за згодою орендодавця, балансоутримувача та уповноваженого органу управління, якщо за розрахунками орендаря, підтвердженими висновком будівельної експертизи, його прогнозовані витрати на ремонт об'єкта оренди (за виключенням витрат щодо майна з незадовільним станом) становитимуть не менш як 25 відсотків ринкової вартості об'єкта оренди. Як вбачається такий підхід значним чином звужує можливості оренди в частині інвестицій у реконструкцію або модернізацію орендованого майна.

Поширення дії. Договори оренди, укладені до набрання чинності Законом, зберігають свою чинність та продовжують діяти до моменту закінчення строку, на який вони були укладені. Однак, продовження таких договорів на старих умовах (тобто без проведення аукціону) буде діяти до дати, яка наступить раніше: набрання чинності рішенням про затвердження переліку підприємств, установ, організацій, що надають соціально важливі послуги населенню, або 1 липня 2020 року.

Концесія

Незважаючи на те, що новий концесійний закон прийнято в один день з законом про оренду, його не можна віднести до ініціатив нової влади. Вимучений і вистражданий, Закон "Про концесію" передусім є заслугою команди розробників, які працювали над законопроектом на протязі двох років. До другого читання була включена вже традиційна для нової влади новація - електронна торгова система, яка може застосовуватися для визначення концесіонера. Надати оцінку переваг цієї процедури для цілей концесії неможливо. Закон не містить необхідної деталізації, а лише передбачає, що порядок функціонування, випадки застосування електронної торгової системи та порядок проведення конкурсу в електронній торговій системі тощо, встановлюються Кабінетом міністрів. Наразі можна лише констатувати, що в практиці розвинених країн визначення концесіонера за допомогою програмного забезпечення не зустрічається. Це український винахід, який потужно просувається IT-лобі. У будь-якому випадку, новий закон видався набагато гнучкішим за попередника та в цілому відповідає міжнародному досвіду у сфері державно-приватного партнерства.

Земельні відносини. Новий закон узгоджує процедури оформлення землі із концесійним законодавством і тим самим прискорює початок будівельних робіт. Нова процедура передбачає можливість концесієдавця здійснити формування та оформлення земельних ділянок до моменту оголошення конкурсу, а також встановлює спрощену процедуру подальшого переоформлення права оренди на концесіонера. Законом встановлений прямий причинно-наслідковий зв’язок між передачею майна в концесію та передачею земельної ділянки в оренду в трьохмісячний термін.

Закон також дає можливість концесіонеру здійснювати проектування без правовстановлюючих документів на землю. В цьому випадку достатньою підставою буде документ, що засвідчує право користування земельною ділянкою, виданий підприємству, яке є балансоутримувачем майна, що передається в концесію.

Децентралізація процедур. Закон направлений на спрощення процедур визначення концесієдавця та прийняття і погодження рішень про концесію. Так, новацією закону є надання права не лише органам державної влади, але і державним підприємствам та акціонерним товариствам 100 відсотків акцій яких належить державі, виступати концесієдавцями державного майна. При цьому, закон не передбачає необхідності затвердження Кабінетом Міністрів України переліку об’єктів державної власності, які можуть передаватись в концесію та визначати концесієдавця в кожному конкретному випадку.

Трансформація оренди в концесію. Закон надає можливість орендарям державного майна продовжити користування таким майном, але вже на умовах концесії. Доцільність такої норми пов'язана з наявністю істотних капітальних інвестицій в об’єкт оренди за деякими договорами, результатом якого є суттєва зміна об’єкта оренди, створення на його базі нового майна тощо. Орендні відносини не дають достатніх правових інструментів для врегулювання вказаних питань, вирішення яких можливе лише в судовому порядку. Закон передбачає, що за умови наявності діючого договору оренди, який було укладено до набуття чинності законом, орендар, який належним чином виконував свої обов’язки за договором оренди та має намір реалізувати інвестиційний проект на базі орендованого майна, може звернутись з пропозицією про здійснення державно-приватного партнерства на умовах концесії. Строк дії договору концесії у такому випадку не може перевищувати строку, який залишився до терміну закінчення договору оренди і становить не менше 5 і не більше 50 років. Рішення про доцільність здійснення концесії та проведення прямих переговорів приймає безпосередньо Кабінет Міністрів України.

Важливим в застосуванні такого інструменту є те, що ініціювати вказаний процес може виключно орендар (приватний партнер). Держава не наділена повноваженнями ініціювати концесію щодо майна, яке вже обтяжена правами інших осіб, в даному випадку правами орендаря.

Заміна концесіонера та застава майнових прав. Однією із новел закону є можливість заміни концесіонера на будь-якій стадії концесійних відносин. Підставою для заміни концесіонера може бути істотне порушення умов договору концесії або звернення кредитора (в порядку звернення стягнення на передані в заставу майнові права, що випливають із концесійного договору).

Процедура заміни концесіонера може бути застосована виключно щодо тих договорів, за якими концесіонер залучав фінансування проекту та якщо це передбачено умовами концесійного договору. Заміна концесіонера здійснюється у порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України. При цьому, новий концесіонер повинен відповідати тим критеріям попереднього відбору, на підставі яких було визначено попереднього концесіонера.

З цією новелою тісно пов’язана надана концесіонеру можливість застави майнових прав, що випливають із концесійного договору. В даному контексті варто звернути увагу на те, що застава майнових прав можлива виключно за умови передачі в заставу всього комплексу майнових прав. При цьому, звернення стягнення на предмет застави можливе лише шляхом заміни концесіонера.

Розпорядження майном об'єкту концесії. На відміну від діючого законодавства, концесіонер наділяється правом передавати частину майна, що входить до складу об’єкту концесії, в оренду. Дана опція є важливою для тих ситуацій, коли в складі об’єкту концесії наявне майно, яке на певному етапі концесійних відносин не задіяне у виробничій діяльності.

Проте, варто звернути увагу, що перспективність практичної реалізації наведеної  норми нівелюється іншим абзацом, який передбачає, що в такому випадку концесійний договір має містити вичерпний перелік майна, яке може передаватись в оренду та умови такої передачі. Проблема полягає у тому, що не завжди на етапі укладення концесійного договору можливо встановити, яке майно, буде доцільним передати в оренду (враховуючи, максимальний строк концесії 50 років). А якщо це можливо виявити на етапі укладення концесійного договору, то в чому сенс передачі такого майна в концесію? Більш того, таке майно може з’явитись (бути придбаним, збудованим тощо) на будь-якому етапі концесійних відносин.

Варто також звернути увагу і на деякі проблемні положення, закладені в Законі, зокрема, положення, які передбачають можливість зміни умов конкурсу після його оголошення – Закон закріплює право концесієдавця внести зміни до конкурсної документації. При цьому він має право зробити це з власної ініціативи та/або ініціативи конкурсної комісії або за результатами звернень. Строк для внесення таких змін – не пізніше ніж за 45 днів до дати закінчення строку для подачі заявок чи конкурсних пропозицій.

В той же час частина 3 статті 8 закону містить дещо іншу норму, яка передбачає, що концесієдавець може внести до конкурсної документації лише надані конкурсною комісією зміни. І ці зміни стосуються лише конкурсних пропозицій. Тобто, існує колізія двох норм в частині ініціатора та об’єкту внесення змін до конкурсної документації.

В цілому, наявність такої норми породжує істотні ризики як для претендентів, так і для учасників конкурсу, оскільки:

- незважаючи на складну процедуру підготовки конкурсу та багаторівневі етапи погодження конкурсної документації, в даному випадку концесієдавець може змінити все одноосібно на етапі, коли конкурс вже оголошено, тобто зроблено публічну оферту до невизначеного кола осіб;

- суттєво зменшується строк підготовки документів, особливо конкурсних пропозицій (з 90 днів до 45 днів);

- не визначено, що саме може бути змінено, в результаті чого будь-які умови конкурсу, в тому числі фінансові та технічні характеристики проекту, можуть бути змінені в такому «простому» порядку. Єдине обмеження - зміни, що вносяться до конкурсної документації не можуть суперечити висновку за результатами аналізу ефективності.