Трохи передісторії
Питання, пов’язані із можливістю та законністю будівництва на землях водного фонду, зайнятих водою (далі – "землі дна"), особливо в межах портових акваторій турбують інвесторів у портовій сфері протягом багатьох років. Відсутність чіткого та системного регулювання, єдиної судової практики та наявність колізій в підходах та тлумаченнях ключових норм законів призвели до того, що будь-яке будівництво на зазначених землях стало ризикованим проєктом з непередбачуваними наслідками. Оцінка ризиків, що передує прийняттю рішення про реалізацію проєкту демонструє, що інвестор, в додаток до проєкту, отримує "квиток на війну". Хтось приймає такі ризики та вживає заходів, направлених на їх мінімізацію, але більшість, особливо іноземних, інвесторів відмовляються від реалізації проєктів, які містять будівельну складову на землях дна.
Проблема набула актуальності після прийняття в 2011 році Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та започаткування системного підходу до питань будівництва виключно з прив’язкою до прав забудовника на земельну ділянку. До цього часу будь-які роботи на землях дна, в тому числі будівельні, здійснювались відповідно до Порядку видачі дозволів на проведення робіт на землях водного фонду (далі – Порядок) і не потребували наявності у забудовника прав на землю. У зв’язку з прийняттям вищенаведеного закону, до Порядку були внесені зміни, які передбачали, що його дія не поширюється на роботи, які підпадають під визначення "будівництво". Це означає, що з цього моменту будь-яке будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт на землях, зайнятих морем, не могли здійснюватися на підставі дозволу, передбаченого Порядком. Для проведення вказаних робіт, перш за все, необхідно мати право на земельну ділянку, на якій планується забудова, як це передбачено будівельним законодавством.
В той же час процедура формування та передачі в користування приватним суб’єктам земельних ділянок на землях дна, в тому числі під акваторіями морських портів, має ряд особливостей та колізійних підходів, які призвели до виникнення чисельних судових процесів.
Зокрема, правоохоронні органи відстоюють позицію, що розпорядження землями дна водних об’єктів загальнодержавного значення відноситься до виключної компетенції Кабінету Міністрів України, вважаючи земельну ділянку частиною водного об’єкту та обґрунтовуючи це положеннями Водного кодексу. Проте, вказане твердження є спірним, оскільки земельні відносини все ж таки регулюються Земельним кодексом, який не передбачає таких повноважень Кабінету Міністрів України, за виключенням розпорядження земельним ділянками, які не входять в межі жодної адміністративно-територіальної одиниці. Позицію судів в цьому питанні не можна назвати сталою та однозначною.
Тобто, наразі маємо ситуацію, коли будівництво гідротехнічних споруд на землях дна неможливо здійснити без прав на земельну ділянку (власності чи користування), а будь-яка передача земельних ділянок у користування є потенційним об’єктом оскарження та порушення кримінальних справ.
Очевидно, що така ситуація не сприяє розвитку морської галузі та залученню інвестицій, оскільки будь-який проект, який передбачає необхідність задіяння дна водного об’єкту, є потенційно ризикованим. Так само очевидно, що існує запит суспільства на більш чітке та зрозуміле регулювання даних відносин.
Чи відповідає законопроект № 9664 таким очікуванням?
Перш за все, варто зазначити, що це комплексний законопроєкт, який системно регулює питання планування та забудови в морських портах, синхронізуючи ці норми з містобудівним законодавством. Одна із новацій законопроекту, яка червоною лінією проходить через його зміст, передбачає, що будь-яка забудова в межах порту може відбуватись лише за умови, якщо це передбачено планом розвитку відповідного морського порту. Процедура розробки та затвердження плану розвитку морського порту регулюватиметься відповідною постановою Уряду.
Необхідність врегулювання даного питання на законодавчому рівні є очевидною та обов’язковою передумовою для подальшого розвитку морських портів. В той же час, деякі положення потребують доопрацювання та уточнення задля уникнення спірних моментів на етапі практичної реалізації вказаних новацій. Зокрема, незважаючи на те, що зазначена ідея прослідковується на рівні аналізу багатьох положень законопроєкту, проте пряма норма, яка б чітко декларувала зазначене правило – відсутня, що породжує деяку правову невизначеність. В якості прикладу: запропоновані зміни передбачають, що отримати містобудівні умови і обмеження можливо, лише якщо потенційний об’єкт будівництва включено до плану розвитку порту. В той же час, обов’язок подати для розгляду Радою порту інформацію з описом потенційного об’єкта для прийняття рішення про включення проєкту в план розвитку передбачено лише для тих суб’єктів, які планують отримати право користування земельною ділянкою в межах порту. Для суб’єктів, які вже мають відповідне право, така процедура не передбачена.
Звичайно, це технічні речі, які можуть бути доопрацьовані при підготовці законопроєкту до другого читання. В той же час, питання, пов’язані з основною проблематикою, на вирішення якої власне і був направлений вказаний законопроект, врегулювані не досить чітко. Що мається на увазі?
Найбільш чутливими для бізнесу є положення, які регламентують правовий режим земель під акваторією порту. Законопроект пропонує наступний механізм розпорядження вказаними землями: землі під акваторією не можуть відчужуватись, передаватись в оренду чи надаватись на праві суперфіцію. Фактично законом встановлено лише один спосіб розпорядження, а саме: передача Адміністрації морських портів України (АМПУ) на праві постійного користування. В свою чергу, АМПУ може надавати сервітут іншим суб’єктам господарювання для створення об’єктів портової інфраструктури. Задля цього пропонується запровадити на рівні Земельного кодексу України ще один вид земельного сервітуту, а саме: право на будівництво об’єктів у межах акваторій морських портів.
Необхідність такого багатокрокового алгоритму не є очевидною. Надання сервітуту на будівництво гідротехнічної споруди свідчить про те, що власник цієї споруди в будь-якому випадку буде користувачем земельної ділянки під нею на весь час існування споруди. При переході права власності на збудований об’єкт до нового власника переходить і право земельного сервітуту. Це означає, що права власника земельної ділянки (чи постійного користувача) в будь-якому випадку будуть обмежені. Роль АМПУ в даній структурі незрозуміла, окрім того, що їй фактично надається статус розпорядника землями під акваторією порту, що не зовсім відповідає вимогам Конституції (права власника на землю уповноважені здійснювати лише органи державної влади та органи місцевого самоврядування). При цьому, можливість реалізації будь-якого проєкту буде поставлена в залежність від того, чи має АМПУ право постійного користування земельною ділянкою під акваторією порту і від волі останньої надати відповідний земельний сервітут потенційному інвестору.
Також слід враховувати, що сервітут не є тим інструментом, який доречно використовувати для цілей будівництва нерухомості. Характеристикою земельного сервітуту є те, що це обмежене користування чужою земельною ділянкою, яке не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання цим майном. Цивільне законодавство передбачає для цього інші правові інструменти, найпоширенішим серед яких є оренда.
Чи існує альтернатива?
Очевидно, що проєкт закону потребує доопрацювання та зміни підходу до питань розпорядження землями дна.
Свого часу бізнесом був напрацьований інший, радикально протилежний підхід, який знайшов своє відображення альтернативному законопроєкті № 9664-1. В основу покладена концепція про те, що земельні ділянки під водою не формуються і, відповідно, не передаються в користування. Всі питання будівництва в акваторії порту пропонується вирішувати за погодженням з Мінінфраструктури та за наявності дозволу Адміністрації судноплавства. Будь-яке будівництво в акваторії можливе виключно за умови включення відповідного проекту до плану розвитку порту.
Простий і прозорий алгоритм, який не містить зайвих кроків і синхронізований з підходом про недопустимість різних користувачів водного об’єкту та землі під ним.
Проте, варто зазначити, що, незалежно від обраної концепції, це питання потребує якнайскорішого вирішення, оскільки є однією із суттєвих перешкод для подальшого розвитку портової інфраструктури та залучення інвестицій в галузь.
